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Reseña de caso 2018/1

Comunicación 3/2016 I.A.M. en nombre de K.Y.M. contra Dinamarca

La deportación de una niña de Dinamarca a Somalia, donde correría el posible riesgo de ser sometida por la fuerza a mutilación genital femenina (MGF), en violación de sus derechos en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)

Detalles

Descripción de los aspectos sustantivos

Nadie puede negar que la Mutilación Genital Femenina (MGF) es una atroz violación de los derechos humanos, y que el retorno de una niña a un país donde corre el riesgo de sufrirla es una violación de los derechos del niño consagrados en la CDN1, así como en el derecho internacional humanitario.

Esta comunicación fue presentada contra Dinamarca en nombre de K.Y.M por I.A.M (quien contó con representación legal). Los hechos se referían a la hija de un ciudadano somalí de la región de Puntlandia (norte). La madre de esta niña solicitó asilo días después de entrar a Dinamarca sin documentos de viaje válidos, junto con su marido. Sin embargo, su solicitud se transfirió a Suecia con arreglo a normas aplicables de la Unión Europea, pues supuestamente él residía allí desde 2007.

La solicitud de la madre, entonces embarazada de 6 meses, fue rechazada por la autoridad de primera instancia, el Consejo del Servicio de Inmigración Danés. Esta decisión fue impugnada ante la Junta de Apelaciones para Asuntos de Refugiados de Dinamarca, máxima autoridad bajo el régimen danés de refugiados. La Junta de Apelación de los Refugiados, en una decisión del 2 de febrero de 2016, también denegó la petición, por motivo de que las declaraciones de la autora eran incoherentes y carecían de credibilidad, en particular en lo referente a la reacción del padre cuando se enteró de su matrimonio secreto en 2007, y el hecho de que se había quedado en Puntlandia hasta 2014 con su familia, sin más represalias, pese a la salida de su marido del país en 2007.

Su hija nació tres semanas antes de que la Junta de Apelación de los Refugiados emitiera su decisión. Sin embargo, el argumento de un temor al riesgo de MGF fue desestimado por dos motivos: en primer lugar, la Junta de Apelación de los Refugiados halló que el riesgo de MGF había disminuido, según un informe sobre el estado de la MGF en Somalia (y Puntlandia en particular) que indica su menor incidencia; y, en segundo lugar, se desestimó el argumento basándose en que era posible para las madres evitar que sus hijas fueran sometidas a la MGF en Somalia, particularmente en Puntlandia. Se señaló el hecho de que dado que la niña había nacido después de la decisión inicial del Consejo Danés de Inmigración, dicho órgano no consideró la posición de la niña (nonata), lo que significa que solo un órgano (la Junta de Apelación de los Refugiados) consideró el riesgo de MGF para la niña. [Esto era relevante para el reclamo por incumplimiento del artículo 2 de la CDN, ya que un niño nacido de ciudadanos daneses no habría sufrido la falta de acceso a una apelación, como sucedió con la hija de una madre somalí en este caso.]

Se alegó una violación de los derechos consagrados en el artículo 1 (definición de un niño), artículo 2 (no discriminación), artículo 3 (el interés superior del niño) y artículo 19 (el derecho a la protección frente a todas las formas de violencia). Se alegó que el principio de no devolución es aplicable en virtud de la CDN y tiene efectos extraterritoriales en determinados casos como la MGF.

En un giro interesante de los acontecimientos, la decisión de la Junta de Apelación de los Refugiados de devolver a la demandante a Somalia fue sustituida, 6 semanas después, por una orden nueva en la que la Junta especificaba que la autora y su hija debían ser deportadas a Puntlandia, y ninguna otra parte de Somalia. Esto se llevó a cabo un mes después de que se presentara la comunicación.

Cuestiones procesales

Varias cuestiones procesales surgen de un minucioso examen de las diversas fechas proporcionadas. Parece que la comunicación se envió días después de que Dinamarca ratificara el protocolo de comunicación de la CDN (3PF-CDN), la fecha anterior era el 12 de febrero de 2016, mientras que el 3PF-CDN entró en vigor para Dinamarca el 7 de enero (la niña nació el 5 de enero de ese año). La decisión de la Junta de Apelación de los Refugiados de denegar la petición de asilo se transmitió el 2 de febrero de 2016. Por consiguiente, la comunicación se preparó y presentó dentro de los 10 días siguientes a la decisión de la Junta de Apelación de los Refugiados (el 12 de febrero de 2016).

El Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones que actúa en nombre del Comité de la CDN había solicitado (el 16 de febrero de 2016) que el Estado parte se abstuviera de devolver a la autora y su hija a su país de origen mientras su caso se estuviera examinando (artículo 6 del 3PF-CDN). El 18 de febrero de 2016, el Estado parte suspendió la ejecución de la orden de expulsión contra la autora y su hija. Sin embargo, una solicitud del Estado parte para que se levantara esta medida provisional en agosto de 2016 fue denegada por el Comité de la CDN en enero de 2017, al igual que una solicitud posterior para rechazar la denuncia (presentada en marzo de 2017 y rechazada en junio de 2017)2

El motivo de la solicitud de rechazo formulada por el Estado fue que la autora y su hija no se presentaron en el centro de acogida aplicable en la fecha designada y no fue posible dar con su paradero. Según sugirió el Estado parte, esto volvió inadmisible la queja en virtud de la Regla 13(1) del Reglamento de Procedimiento (siempre y cuando la queja ya no estuviera dentro de la jurisdicción del Estado parte) o que debiera descontinuarse con arreglo a la Regla 26 (la comunicación podría descontinuarse cuando, entre otras cosas, los motivos para someterla a consideración hubieran quedado carentes de fundamento). El abogado de la autora también indicó que desconocía su paradero. El Comité opinó que la presunta salida de la autora y su hija de Dinamarca fue meramente especulativa ya que no se había confirmado. De ser localizadas, la orden de expulsión aún tendría vigencia.

Conclusiones

En cuanto al fondo, el resultado no es difícil de predecir. Una disminución de la incidencia de casos de MGF del 94% al 75% apenas es buena señal de las probabilidades de volverse una víctima. Y la dependencia de la posibilidad de que una mujer fuerte resista a normas culturales profundamente arraigadas individualmente, no afecta a los derechos de la niña, cuyos derechos no deberían depender de la presunta fuerza de carácter de su cuidadora: “El Comité considera que los derechos de la niña con arreglo al artículo 19 de la Convención no pueden depender de la capacidad de la madre para resistir a presiones familiares y sociales, y que los Estados partes deberían adoptar medidas para proteger a los niños de todas las formas de violencia física o mental, perjuicio o abuso en todas las circunstancias, incluso cuando el padre, la madre o el tutor no sean capaces de resistir a la presión social” (párrafo 11.8(b) de la Comunicación).

Por lo tanto, el Comité de la CDN encontró violaciones de los artículos 3 y 19 de la CDN en la decisión de la Junta de Apelación de los Refugiados.3

Al abordar la cuestión, el Comité se refirió a sus propias Observaciones generales, en particular a la Observación general N.º 6 y la Recomendación Noº 31y observación general N.º 18, adoptadas de manera conjunta, mencionadas anteriormente.

Comentario

La conclusión confirma una línea jurisprudencial nacional, regional e internacional según la cual el temor a la MGF es motivo de asilo. Difícilmente, esto establece ningún principio nuevo.4

De este modo, los aspectos más destacables de I.A.M se relacionan, en mi opinión, con asuntos circundantes. En primer lugar, como ya se indicó, la velocidad con la que se preparó y presentó la solicitud inmediatamente después de la entrada en vigor del 3PF-CDN para Dinamarca, y transcurridos algunos días de la decisión de la Junta de Apelación de los Refugiados, sugiere que la preparación fue una táctica de litigio estratégico. Puede haber pequeñas objeciones con esto, excepto que no se trata de “escuchar las quejas de los niños” como se pregona. Los hechos parecen indicar que no hubo una posibilidad desdeñable de que la niña ya no estuviera siquiera en el país, y que ni la niña ni su madre tuvieran ningún contacto con su abogado. Cabe recordar que la opción de demandas colectivas (que obvia la necesidad de una víctima real) fue rechazada durante la fase de redacción del 3PF-CDN5; de ahí el (posible) dispositivo legal de preparar un caso y luego encontrar a un cliente adecuado.

En segundo lugar, es obvio que el Estado demandado defendió firmemente lo que fue un resultado evidente y uno que por supuesto forzará cambios en el régimen interno de refugiados. El Estado proporcionó una extensa explicación justificativa del funcionamiento del sistema de gestión de asilo en un intento por justificar la decisión de la Junta de Apelación de los Refugiados, que alteró su decisión inicial en un intento por mantener intacto el ámbito de la orden de expulsión, trató de levantar las medidas provisionales (permaneciendo fuera de la orden de expulsión) y, en varias ocasiones, trató de bloquear la consideración de la comunicación por razones de procedimiento (inadmisibilidad debido a la falta de una jurisdicción reiterada y cuestiones sin pertinencia).

En tercer lugar, la naturaleza de la “reparación” merece una mención breve. Además de suspender la orden de expulsión, la esencia de esto se encuentra en el párrafo 14 de la comunicación como sigue:

“Conforme al artículo 11 del Protocolo facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones, el Comité desea recibir del Estado parte en un plazo de 180 días, información sobre las medidas adoptadas para hacer efectivos los puntos de vista del Comité. También se solicita al Estado parte que incluya información sobre cualquier medida de ese tipo en sus informes al Comité en virtud del artículo 44 de la Convención. Por último, se solicita al Estado parte que publique el presente dictamen y que lo difunda ampliamente en el idioma oficial del Estado parte”.

Esto se limita básicamente a repetir las disposiciones del artículo 11 (1) y (2) del 3PF-CDN, y no contiene ninguna orientación concreta real para este u otros Estados partes (que no sería difícil de crear). Parece que el beneficio el procedimiento de comunicaciones se puede limitar en el futuro a la “jurisprudencia de violaciones”, más que la innovación de los recursos6, a menos que se adopten medidas más ambiciosas.No obstante, esto puede sugerir que el Comité de la CDN aún tenga que encontrar el tono adecuado.

  1. Véase la Recomendación general N.º 31 (2014) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y observación general N.º 18 (2014) del Comité de los Derechos del Niño sobre las prácticas nocivas, adoptadas de manera conjunta; los Comités disponen que los Estados partes adopten medidas legislativas para abordar eficazmente y eliminar las prácticas nocivas. Deben garantizar que la legislación y las políticas relativas a la inmigración y el asilo reconozcan que las mujeres corren el riesgo de verse sometidas a prácticas nocivas o ser perseguidas a consecuencia de esas prácticas como un motivo para la concesión de asilo. También debe considerarse, caso por caso, la posibilidad de ofrecer protección a un familiar que acompañe a la niña o mujer (párrafo 55 (m)).
  2. Cabe señalar que las distintas fechas proporcionadas en la decisión registrada no pueden ser correctas: esto haría que la denegación de la solicitud para levantar las medidas provisionales (enero de 2017) tuviera lugar antes de la presentación de la solicitud para levantarlas (agosto de 2017). También parece que la suspensión de la orden de expulsión por parte de las autoridades danesas no tuvo lugar en febrero de 2017, sino en febrero de 2016. Por lo tanto, las fechas se modificaron en este artículo para reflejar una cadena de sucesos más probable.
  3. La alegación basada en una violación del artículo 2 (no discriminación) fue rechazada como infundada debido a su naturaleza vaga y general.
  4. Véase para una mayor discusión Mark Klaassen y Peter Rodrigues, “The Committee on the Rights of the Child on Female Genital Mutilation and Non-Refoulement”, Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad de Leiden (20.3.2018) https://leidenlawblog.nl/articles/the-committee-on-the-rights-of-the-child-on-female-genital-mutilation
  5. Suzanne Egan “The New Complaints Mechanism for the Convention on the Rights of the Child: A Mini Step Forward for Children?” 2014 (vol. 22: 1) International Journal on Children’s Rights 250.
  6. Véase, por ejemplo, Monica Feria Tinta, “The CRC as Litigation Tool before the Inter-American System of Protection of Human Rights” en T Liefaard y J Doek (eds.), “Litigating the Rights of the Child: The UN Convention on the Rights of the Child in Domestic and International Jurisprudence” (Springer 2015) sobre los recursos innovadores de la Corte Interamericana en la esfera de derechos de la niñez. Véase también la reciente decisión del ACERWC en la comunicación presentada contra Mauritania (decisión 03.2017), disponible en http://www.worldcourts.com/acerwc/eng/decisions/2017.12.15_MRGI_v_Mauritania.htm por no enjuiciar a las personas que mantuvieron a niños en condiciones de esclavitud. Entre las medidas de reparación se incluyeron: garantizar el enjuiciamiento efectivo de todos los miembros de la familia afectada y garantizar que recibieran sentencias proporcionales al crimen; garantizar que los niños afectados recibieran certificados de nacimiento y documentos de identidad; garantizar su inscripción en escuelas, así como la medida correctiva para permitirles “ponerse al día”; brindar apoyo psicosocial para ayudarles a superar el abuso físico y mental que sufrieron; indemnización a las víctimas por los 11 años de esclavitud que pasaron; y garantizar la aplicación efectiva de la Ley contra la esclavitud de 2015 (entre una serie de otras cosas: véase el párrafo 98 (A) – (O) para ver la lista completa).